Reflexiones sobre el uso de la fuerza en el DIH y su aplicación en el caso nacional

 

JULIO SOTO SILVA

Académico ANEPE

 

El uso de la fuerza en el Derecho moderno quedó prácticamente prohibido con la proscripción de la guerra como consecuencia del Pacto Briand-Kellogg de 1928[1] (aunque no de las demás formas del uso de la fuerza), no obstante que desde  inicios del siglo XX se realizaron diversos intentos para limitar la solución de controversias por medio de la fuerza.

 

En efecto, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales, mientras aún dejaban la elección de medios pacíficos y coactivos a la discreción de los Estados, apelaron para que la prioridad fuera dada a medios pacíficos “antes de recurrir a las armas”[2]. De igual forma El Convenio de la Sociedad de las Naciones de 1919 tampoco eliminó la solución militar de las controversias, pero estableció la obligación de  recurrir prioritariamente a los medios pacíficos.

 

 Sin embargo, post Briand-Kellogg, proliferaron las guerras no declaradas a partir de la década de 1930. Como ejemplos se pueden citar a las guerras no declaradas de Japón contra China de 1931-1932, 1934 y 1937, la guerra de Italia contra Etiopía de 1935-1936, el ataque alemán contra Polonia de 1939, las guerras árabe-israelíes (de Israel contra sus vecinos árabes, principalmente Siria, Jordania y Egipto), la guerra de Corea de 1950-1953, la de las Malvinas de 1982 y la guerra de Vietnam de 1958-1975.

 

Posteriormente, con el término de la IIGM, y la firma de la Carta de la ONU, se menciona la prohibición general del uso de la fuerza, incluyendo la guerra (que es solo una clase del uso de la fuerza) expresado  en el art. 2, pár.4, que puntualiza: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado……..”.

 

Esta norma es un principio universal y regla de ius cogens., o sea es imperativa, aunque no siempre cumplida, conforme a lo que hemos visto en la historia reciente.

 

La  prohibición del uso de la fuerza, a diferencia del principio de solución pacífica, admite ciertas excepciones, tanto bajo lo prescrito por la Carta de la ONU como por lo permitido en el Derecho Internacional general, excepciones que constituyen el uso legítimo de la fuerza en el Derecho Internacional moderno, como por ejemplo, lo señalado en los artículos 51,   52 y 53 en relación al uso de la fuerza  

 

En resumen, las   cuatro excepciones contempladas en la Carta de la ONU son:

 

1. Seguridad colectiva bajo el Consejo de Seguridad (artículos 24, 39-51, 106) donde se establece la acción coercitiva de seguridad colectiva ordenada por el Consejo de Seguridad.
2. Seguridad colectiva bajo las organizaciones regionales (capítulo VIII, Organizaciones

Regionales, artículos 52 y 53). Es la acción coercitiva ejecutada por las organizaciones regionales con autorización previa del Consejo de Seguridad.

3. Autodefensa o el derecho de legítima defensa (artículo 51).  
4. Contra los antiguos Estados enemigos (artículos 53 y 107). Se refiere a acciones coercitivas contra las antiguas potencias del Eje Berlín-Roma-Tokio y del Pacto Tripartito. Hoy esta excepción es considerada anacrónica.

 

Dentro del Derecho Internacional moderno, además de las cuatro clases de uso permitido por la Carta de la ONU, los Estados tienen el derecho a usar la fuerza, hasta ciertos límites, en otras seis circunstancias específicas[3]:

 

1. Contra la piratería o tráfico de esclavos en altamar sometidos a la jurisdicción universal.
2. Contra el tránsito no autorizado en el territorio de un Estado
3. Contra la permanencia no autorizada de tropas extranjeras en un Estado.
4. Contra una catástrofe natural en otro Estado y si tal Estado no puede afrontarla o no puede contener el peligro de desastre en el Estado vecino.
5. Contra la violación de la neutralidad.
6. En conflictos internos.

 

Sin embargo, salvo la primera y la última, todas estas categorías podrían ser incluidas en el uso de la fuerza como legítima defensa frente a la violación de la soberanía.

 

En cuanto al uso de la fuerza, según Hernández[4], por definición, el Derecho Internacional general no se ocupa de los asuntos internos de los Estados, sino que los deja al campo del Derecho interno. Por lo tanto, se puede colegir en principio, desde la óptica del Derecho Internacional, que no existe prohibición ni legalidad de las guerras internas. En consecuencia, existe libertad para hacer la guerra civil o llevar a cabo cualquier otra clase de conflicto interno.

 

En el caso nacional, la modalidad de empleo de los medios de la defensa se  orientan fundamentalmente al empleo de la fuerza militar bajo el amparo del artículo 51 de la Carta de la ONU, es decir  como legítima defensa ante una agresión externa a su territorio y soberanía, a la disuasión y a la cooperación internacional la que también se ampara en el articulado de la Carta de la ONU. Nos referiremos solo a los dos primeros casos: uso de la fuerza y disuasión.

 

En cuanto al uso efectivo de la fuerza, el recientemente publicado Libro de la Defensa por el pasado gobierno, no especifica la forma de empleo y se limita a definir latamente todos los acuerdos que limitan el uso de la fuerza en la solución de controversias en el ámbito internacional, y solo hace un comentario con respecto al uso de la fuerza en casos de crisis internacionales, que se reduce a lo que establece la Ley 20.424, señalando que el empleo de la fuerza es eventual.

 

Sin embargo, se acepta  internacionalmente que el uso de la fuerza tiene principalmente dos formas: Coercitivo y Coactivo (tal como lo expresó el mismo libro en el año 2010).   Según la RAE coerción es “La Presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta”, entendiéndose como empleo coercitivo de la fuerza cuando ella  se ejerce sobre un eventual adversario mediante la amenaza del uso de las  capacidades de los medios de la defensa, sin llegar al uso de la violencia, con el propósito de evitar una agresión o posible empleo efectivo de la fuerza oponente.

 

Los traslados de los grupos de batalla de portaviones que EE.UU. envió al área Asia-Pacífico en medio de la crisis con Corea del Norte es,  por ejemplo,  una típica situación de empleo coercitivo de la fuerza.

 

En cuanto al empleo coactivo de la fuerza, nuevamente citando a la RAE, ella señala que “es la fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo”, en otras palabras no es otra que el empleo de las fuerzas en forma violenta, para doblegar a un adversario.

 

De manera que se debe entender que el uso de la fuerza, dentro de la legítima defensa, de acuerdo al artículo 51 mencionado, puede ser coercitivo, que no significa su empleo físico, y coactivo que si considera el empleo material de los medios militares, en caso de recibir una agresión armada.

 

En cuanto a la disuasión señala, en términos generales  es una estrategia global del Estado para influir en las decisiones de un potencial adversario e inhibirlo de tomar acciones en contra[5]. Ella es global y no considera solo a los medios militares, sino que al conjunto del Poder del Estado, que le debe dar el peso político-estratégico suficiente para lograr el efecto deseado de disuadir. Por supuesto, que el mayor ingrediente de este Poder, es la Voluntad Política palpable de usar ese poder, compuesto por los factores  DIME( diplomáticos, información {internos/psicosociales, la cohesión nacional} militares, y económicos) que armonizados correctamente, deben producir la disuasión.,

 

En ese sentido, la disuasión militar solo es una parte de la disuasión como estrategia, y ella debe fundarse por las  capacidades que individualmente poseen sus instituciones y que son potenciadas por sus capacidades operacionales tanto individual como en forma conjunta, las capacidades de conducción y control así como de su soporte logístico.

 

Por lo tanto, un Estado no tiene necesidad de mover sus fuerzas militares para disuadir, basta ese peso político-estratégico que posee que con un efecto irradiante debe ejercer disuasión. Cuando se mueven las fuerzas y se despliegan en el terreno o en los probables teatros de oepraciones, es una señal que la disuasión falló, y se ha pasado a un estadio de coerción.

 

Por ello es que la disuasión no debiera considerarse como una modalidad de empleo de los medios de la defensa, porque ella no implica utilizarlos, sino que es el resultado del desarrollo de las capacidades individuales y colectivas de las fuerzas armadas “per se”, sin que ellas deban moverse un ápice  para producir el efecto de la disuasión deseado, en conjunto con los otros medios o capacidades del Estado, por lo tanto si ellas se mueven o despliegan total o parcialmente, es porque simplemente la disuasión falló.

[1] Pacto Briand-Kellogg y Carta de la ONU.

[2] HERNÁNDEZ Campos,  Augusto: “Uso de la fuerza en el Derecho Internacional:

Aplicación en conflictos internos”. Instituto de Estudios Internacionales

[3] Op. Cit. HERNÁNDEZ

[4] Íbid.

[5]  Libro de la Defensa Nacional de Chile, 2017.  p.131.